代持風險包括什么

1、股權代持協議效力遭否定 即使股權代持協議能夠證明實際出資人和名義出資人之間存在股權代持關系，當股權代持協議違反法律、行政法規的強制性規定時，仍然會被認定無效。

2、股東身份不被認可 代持股關系應當基于委托關系形成，委托關系為雙方法律行為，需雙方當事人有建立委托關系的共同意思表示，簽訂委托合同或者代持股協議，對未簽訂合同但雙方當事人有事實行為的，也可以依法認定存在委托代持股關系，并以此法律關系確定雙方當事人的民事權利和義務。

3、股權被處分 顯名股東因其未能清償到期債務而成為被執行人時，其債權人依據工商登記中記載的股權歸屬，有權向人民法院申請對該股權強制執行。

4、名義股東風險 當沒有足夠證據證明股權代持關系時，在實際出資人怠于履行出資義務時名義股東承擔補充賠償責任。

你好，常州正氣浩然律師事務所高麗律師解答如下：股權代持協議對協議簽訂雙方是有效的，對外沒有抗拒效力，如果你承擔責任后，可以憑該代持協議向實際控制人追償。

這個問題，我在往期發布的文章中，詳細的講解了風險和應對措施。

因此，有需要的可以關注我，查看我的往期文章。

在這里我簡單的復述。

在股權代持中，代持著是顯名股東，實際出資者是隱名股東。

股權代持風險在哪里

1.股權代持協議不能對抗善意第三人，如果顯名股東擅自將股權質押或者轉讓，就會損害到隱名股東的權益。

舉個例子，你親戚把股權賣了，但是你沒辦法要回，只能依據協議向親戚追償。

2.如果顯名股東對外有債務無法清償，債權人也可以起訴法院要求查封股權，最后判決處理股權，也將直接影響隱名股東的合法權益。

舉個例子，你親戚破產欠債，他代持的股份就會被處分。

3.如果顯名股東在代持股權期間發生離婚爭議，配偶對代持事宜不知情或不確認，其代持的股權就很可能在離婚案件當中被作為夫妻共同財產來處理和分割。

舉個例子，親戚離婚了，他代持的股份可能會被分割。

4.公司變更股東需要其他股東半數以上同意，隱名股東可能無法顯名的風險。

舉個例子，有一天你要跳過代持直接持股，此時公司其他股東半數以上不同意，那么是無法直接代持的。

5.隱名股東存在無法直接參與公司的經營管理和決策表決的風險。

舉個例子，作為實際出資人的自己，如果想要做決策，只能通過代持股份的親戚，而親戚一旦沒有聽從，就面臨無法管理的窘境。

此外，還有稅收等等風險，不在復述。

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替別人代持房屋固然收益可觀，但風險也不得不防。建議房產代持人從兩方面做好風險防范工作：一是簽訂好房屋代持合同。在合同中把雙方地位、權利義務約定清楚，特別要約定好房貸歸還、房屋租賃、各項材料真實聲明等及雙方違約責任、承擔責任方式、計算標準，并避免出現措辭不清、語焉不詳的情形。二是保留好各項證據。房屋代持人保留好所有相關合同、單據、聊天記錄、錄音、視頻等相關證據，以防將來發生糾紛時舉證困難。

有限責任公司采用股權代持的方式持有公司股權司空見慣?；驗椤豆痉ā穼τ邢挢熑喂竟蓶|人數的限制，或為規避國家法律行政法規等強制性規定、或為保護個人隱私、進行關聯交易等目的，諸多投資者選擇隱名投資，作為幕后的實際控制人。最高院在《關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定（三）》（以下簡稱“公司法解釋三”）中認可了股權代持協議的法律效力。但基于商法權利外觀主義原則，對于顯名股東和隱名股東來說股權代持都存在諸多法律風險。

一、隱名股東的法律地位及股東資格的認定標準？

隱名股東是作為公司的實際出資人，但在工商登記信息、公司的章程、股東名冊確顯示為他人的法律現象。

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認定標準

其一，隱名股東需有共同設立公司或通過受讓股權取得公司股權、或成為具備法律意義上股東資格的意思表示。若雙方僅只是一般資金往來，而提供資金一方并沒有成立公司或實際取得股權、成為股東的意思，那雙方僅為借款合同法律關系；

其二，一般若股東隱名并非出于違反法律禁止性規定等目的，基于有限責任公司的人合性，公司半數以上的股東知道或應當知道該隱名股東并認可的，對隱名股東股東身份予以確認。

從目前的司法實踐來看，關于股權確認的標準問題，主要傾向于內外相區分的原則，即區分內部關系和外部關系，針對公司外部及第三人來說，主要以工商登記為準；而針對內部關系上，顯名股東和隱名股東以契約精神為約束，未經登記的隱名股東，并不具有對抗外部善意第三人的效力，即在工商行政管理部門辦理登記在工商登記檔案中明確記載的股東名冊才是確定公司隱名股東身份。

股權確認糾紛案件是當前公司糾紛案件中的主要類型，與股權確認相關的要件，主要包括股東的出資證明、出資事實、股權代持協議、股東名冊記載、工商登記的記載等。

02

法律依據

最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第二十五條 顯名股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。

顯名股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求顯名股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

第二十六條 公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為顯名股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

顯名股東根據前款規定承擔賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。

二、顯名股東與隱名股東的法律關系？

目前法律上不認可隱名出資人的股東地位，其不得對公司直接主張享有實際股東身份資格，不得直接對公司行使股東權利、亦不享有對公司主張分配股息或紅利請求權，不得直接對公司主張享有優先認購股權等。

根據合同相對性原理，隱名股東與顯名股東簽訂了股權代持協議，雙方僅成立合同法律關系，基于合同主體的相對性、合同內容的相對性還有責任承擔的相對性，若顯名股東不按照股權代持協議約定行使權利或出現其他違約情況給隱名股東造成損失的，隱名股東不能直接依據《公司法》及司法解釋規定向公司主張自己是實際出資人而對公司享有股東權益，而只能依據《合同法》及相關規定向顯名股東主張違約責任請求相應損失賠償。

三、股權代持的法律風險？

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針對隱名股東存在的法律風險

（1）顯名股東違反代持協議約定

按照公司法司法解釋三，顯名股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分時，如果處分行為符合善意取得的要件，隱名股東將不能再享受股東權益，只能要求顯名股東根據代持協議賠償損失。因為即便股權代持協議合法，也不能等同于隱名股東可以當然享有股東權益的。

（2）代持股權被繼承或分割

隱名股東與工商登記的顯名股東之間是委托與被委托的法律關系。實際出資人隱于幕后，由顯名股東以被委托人的名義行使股東權利，在此種情形下，登記于顯名股東名下的股權將被視為法律意義上顯名股東的財產，當顯名股東自身負擔債務且未能償還時，顯名股東若徑行行使股東權利，其所代持的股權將可能被用于償還債務 ；若顯名股東死亡、離婚分割財產等情況發生后，則其代持股權可能卷入其它法律糾紛中，對隱名股東（實際出資人）造成損害。

（3）無法獲得股東資格或享受出資權益

根據公司法解釋三的有關規定，實際出資人要想直接成為公司登記的顯名股東，應經公司其他股東半數以上同意，通過與顯名股東辦理股權轉讓方式進行，此時還得先排除其他股東的優先購買權。若是公司其他股東對于隱名股東的身份不知情或不認可的，其股東資格及股東權益的實現存在困難。

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對于顯名股東的法律風險

（1）隱名股東出資不實，顯名股東履行出資義務

當隱名股東未履行或未完全履行出資義務時，若債權人追索，則顯名股東需要在認繳出資范圍內承擔補繳出資的義務，而不能以其不是實際出資人為由拒絕承擔責任。

（2）公司債務履行不能時受到牽連的風險

如顯名股東在公司擔任法定代表人，在公司不履行生效法律文書確定的義務時，可能會受到包括傳喚、拘傳 ；錄入信用征信系統；公示法定代表人姓名 ；限制高消費 ； 限制出境 ；罰款、拘留等處罰。另根據《公司法》第一百四十六條規定，如果顯名股東擔任公司的法定代表人，一旦公司破產或因違法情形被吊銷負有個人責任的，其未來擔任其他公司的董事、監事、高級管理人員存在限制，以一定程度限制自身的發展。

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股權代持協議無效的風險

公司法司法解釋三明確了代持協議的合法性，同時明確了若有合同法第五十二條情形時，會被認定為無效。這些情形包括：公務人員違反《公務員法》，以股權代持的形式進行營利性行為；代持協議雙方規避法律的禁止性規定，從事不合法的經營行為等……上述情形，股權代持因違反了法律的強制性規定將被認定為無效。

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稅務風險

根據《個人所得稅法》第十三條 個人轉讓股權辦理變更登記的，市場主體登記機關應當查驗與該股權交易相關的個人所得稅的完稅憑證。從形式上看，雙方之間進行的就是普通股權轉讓，稅務機關一般不認可是為了解除股權代持關系而進行股權回轉，一般會按照公允的評估價值計算繳納所得稅。隱名股東取回自己所投資的股權，但卻須繳納一定稅款，增加了代持的成本。

四、股權代持風險如何防范？

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對股權代持主體審慎鑒別

簽訂股權代持協議前，顯名股東要全面識別隱名股東的身份等基本情況，審慎鑒別是否符合作為股東的合法要件，以及公司經營范圍等是否合法合規等，避免成為他人從事非法經營的操盤手。

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股權代持協議合法、全面

隱名股東的財產風險主要來自于顯名股東濫用股東權利，及遭受第三人對顯名股東的追索。因此在簽訂股權代持協議時，要注意股權代持主體和股權代持協議的內容上的把關，并注意以下條款的擬定：

（1）隱名股東可以在協議中約定代持人在行使其股東表決權、選任公司管理人員權、請求分配股息紅利權、新股認購權、分配剩余財產權等權利時，應當遵照隱名股東的意愿來確定。

（2）在股權代持協議中，明確顯名股東享有的股東權利，并約定上述權利必須經隱名股東書面授權方能行使，如有可能，將上述書面授權告知股東會，強化隱名股東監督權；

（3）股權代持協議中，明確將顯名股東的股權財產權排除在外，避免顯名股東因死亡、離婚、股權被執行等事由發生時，使得隱名股東陷入到財產追索的泥潭中難以抽身；

（4）股權代持協議要約定違約責任。顯名股東和隱名股東受到的是契約的約束，可設定嚴格的違約責任，對顯名股東和隱名股東均起到一定的警示作用，避免任何一方濫用權利給對方造成的損害。

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及時收集、保存出資證據

對于股權代持中雙方都保留好書面證據，包括股權代持協議原件；公司開具并由顯名股東簽名確認的出資認繳憑證（包括收款憑證、出資證明書、股東資格證明、驗資報告等）；隱名股東向公司其他股東、顯名股東的配偶及債務人等第三人披露股權代持的書面文件等。

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關于稅務問題的建議

關于未來股權轉讓的稅務風險，若產生爭議時，隱名股東可以通過訴訟請求法院判決確認其對投資權益的權屬和實際股東身份，避免負擔本不應負擔的所得稅負。

04

將公證貫穿股權代持全過程

目前有部分專家學者提出將公證貫穿至股權代持的全過程，包括簽訂股權代持協議前的股權代持協議公證、委托書公證、股東會決議公證、股東放棄優先購買權聲明書公證；設計股權質押借款模式的公證等，進而降低各方法律風險，維護此種情形下交易秩序的穩定。此種方式同樣可以借鑒，為股權代持協議的順利履行保駕護航。

代持股協議并沒有法律依據的，股份代持協議一般存在以下法律風險：一、股份代持協議效力糾紛如果股份代持協議的內容沒有違反國家法律的規定，主要是沒有以合法形式掩蓋非法目的的、沒有惡意串通損害他人利益等情形的，一般股份代持協議是合法的。但是，這種合法也僅限于簽訂協議的雙方之間，對第三人沒有約束力。另外，根據中國法律規定，中國有些產業限制外國投資者（包括港、澳、臺投資者）投資或者禁止外國投資者投資。如果外國投資者規避中國法律規定，通過股權代持方式進入相關行業，根據最高人民法院的相關司法解釋，此時實際出資者和名義股東之間的股份代持協議會因違反中國法律規定而被認定為無效。二、股份代持協議實際出資人不進行工商登記存在的法律風險登記在工商管理部門的股東是接受委托的持股代理人，并不是實際的出資人，但是，對外而言，股東資格的確認依據的是股東出資證明書和工商登記，股份代持協議實際出資人雖然出資但是自己的名字并不顯示在工商登記資料上，就容易存在以下法律風險：1、股東的身份不被認可。由于股份代持協議實際出資人的姓名并不記載于工商登記資料上，那么在法律上股份代持協議實際出資人的股東地位是不被認可的，股東的表決權、分紅權、增資優先權、剩余財產分配權等一系列的權利都需要由代持股人行使，必然導致風險的存在。同時代持股人轉讓股份、質押股份的行為，股份代持協議實際出資人都很難控制。2、代持股人惡意損害實際股東的利益。包括代持股人濫用經營管理權、表決權、分紅權、增資優先權、剩余財產分配權等權利給股份代持協議實際出資人造成的財產損失。3、由于代持股人自身原因導致訴訟而被法院凍結保全或者執行名下的代持股權。當代持股人出現其他不能償還的債務時，法院和其他有權機關可以依法查封上述股權，并將代持股權用于償還代持股人的債務。股份代持協議實際出資人如果未能及時阻止，只有依據股份代持協議向代持股人主張賠償責任。4、代持股人意外死亡引發繼承或離婚糾紛等。如果代持股人意外死亡，則其名下的股權作為財產將有可能涉及繼承或離婚分割的法律糾紛。股份代持協議實際出資人不得不卷入相關糾紛案件中，才能維護自己的財產權。

根據公司法的規定，代持公司法人會有下列風險，債權債務歸代持法人所有，經濟合同糾紛，閨代持法人所有，單位資產核查及稅務規代持法人所有

股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。

股權代持五大風險及應對方案：

1 股權代持沒有證據證明，導致實際股東權益受損

建議隱名股東應當與顯名股東簽訂股權代持協議，可能的情況下，可以要求無利益相關的第三方作為證明人簽字。此外，在轉賬中應當進行備注，如：購買×××公司股份等。

2 股權代持協議無效，投資款僅做返還處理，無法得到分紅，股權增值等利益

《合同法》第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規的強制性規定。如果股權代持協議違反了上述規定，則會導致協議無效，法院一般判決返還投資款，而無法支持分紅和股權增值等利益。所以，在簽訂股權代持協議時，應當排除違法上述五項導致合同無效的情形。

3 公務員通過股權代持經商，或被開除公職

公務人員違反《中華人民共和國公務員法》等有關規定，以股權代持的形式經商的；外商為規避外資準入政策，通過與境內企業或個人簽訂股權代持協議，以隱名股東身份投資于外商投資企業法律和政策禁止或限制外商進入的行業的；隱名股東規避我國法律的禁止性規定，以顯名股東名義對目標公司進行投資的。

4 隱名股東利益受損，僅能要求顯名股東承擔責任，無權要求公司承擔

此種情況下，由于個人的承擔能力相對于公司較差，如果隱名股東利益受損，顯名股東有沒有賠償能力，那只能“啞巴吃黃連”，而不能要求公司承擔責任。建議隱名股東加強對顯名股東的監管，時刻警惕其財務、經濟狀況，避免因顯名股東轉讓股份，使隱名股東農利益受損。

5 法律規定嚴格，隱名股東無法取得股東地位

根據《公司法》第七十二條　規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓?！　?/p>

經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權”。

由于有限責任公司對外轉讓股份需經過其他股東半數以上同意，所以，有可能在顯名之后仍然受到其他股東阻礙，而無法取得股東地位。

以上是律師為大家講解的關于”代持風險包括什么“的內容，希望可以幫助到各位小伙伴。