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如何判定商標侵權行為
在市場經濟環境下，商標侵權有多種形式，危害極大，屢禁不止。在司法和行政執法實踐中，對商標行為的合法性和違法性進行了準確的界定，這不僅關系到商標知識產權的保護，而且關系到維護公平競爭的市場秩序。
從我國的商標法律制度設計來看，商標權顯現出“行”（專用權）與“禁”（禁用權）的不一致。在“行”的方面，《商標法》第五十六條規定了注冊商標權利的效力僅限于核準注冊的商標和核定使用的商品或服務。但在“禁”的方面，《商標法》第五十七條第（二）項規定了商標權利人有權禁止他人未經許可在類似的商品或服務上使用近似的商標。這樣的規定就造成了商標侵權行為認定的任務十分復雜和艱巨。筆者根據工作實踐，就如何在法律的框架內準確地把握商標侵權行為認定的要素、種類和過程作一點探討。
一是有違法行為存在。行為的違法性是指行為人實施的行為違反了《商標法》《商標法實施條例》及其他有關法律的規定，即發生了行為人違反了法律規定的商標正常使用原則，未經商標注冊人的許可，擅自在相同或類似商品上使用了與他人注冊商標相同或近似的商標，或妨礙商標注冊人行使商標專用權的行為。商標違法行為的存在是侵權行為構成的前提條件。
二是有損害事實發生。損害事實在商標侵權行為中是一個具有特殊性的條件。至于損害事實，可以是物質損害，也可以是非物質損害。物質損害是指造成商標權利人在經濟利益上的減少、消滅；非物質損害是因侵犯商標專用權而致使權利人的商品信譽、企業形象被損毀、貶低。對物質損害的認定應由被侵權人舉證，對非物質損害的認定，無法進行嚴格的舉證判斷，因此無需舉證，只要存在侵權行為，就可認定有非物質損害。
三是有主觀過錯因素。2014年修訂執行的《商標法》將原法第三十八條第( 二) 項“銷售明知是侵犯注冊商標專用權的商品”的“明知”刪除，即取消了認定此行為侵權的主觀構成要件，確認適用“無過錯責任”原則，也就是說無論侵權人主觀上是故意還是過失，都應承擔法律責任。執行這一原則，主要不是根據責任人的過錯，而是出于損害的客觀存在，根據侵權行為的危險性質與所造成的損害后果，而由法律規定的特別的責任。
四是有因果關系構成。損害事實不同，形成的因果關系也不同。侵犯商標專用權的違法行為造成了損害事實的客觀存在，則違法行為與損害事實形成了因果關系。例如：銷售假冒名牌的酒，質量很差，消費者飲用后，會誤認為某種名牌酒的質量下降了，這就是侵權行為與損害后果之間的因果關系。如果損害事實的發生是因為其他原因所致，則不構成商標侵權行為的因果關系。
在查處涉嫌商標侵權案件時，只有當上述四個行為要素同時具備時，才能判定商標侵權行為的成立。
根據《商標法》第五十七條規定，下列7種行為均屬侵犯注冊商標專用權：
未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；
未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標，容易導致混淆的；
銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；
未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；
故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；
給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。
根據《商標法實施條例》第八章規定，下列2種行為均屬侵犯注冊商標專用權：
為侵犯他人商標專用權提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等，屬于商標法第五十七條第六項規定的提供便利條件；
在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第五十七條第二項規定的侵犯注冊商標專用權的行為。
根據最高人民法院《關于審理商標民事案件適用法律若干問題的解釋》規定，下列4種行為均屬侵犯注冊商標專用權：
將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；
復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；
將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的；
復制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標使用，容易導致混淆的。
綜上所述，目前我國現行的法律、法規和司法解釋規定的侵犯商標專用權行為的種類共有13種。由于成文法的模糊性、不周延性、滯后性等局限性，并未能窮盡列舉所有的商標侵權行為。因此，當商標侵權行為在成文法中找不到相對應的種類規定時，要么適用兜底條款，要么適用法律基本原則，以此讓侵權人承擔相應的法律責任。
一是確定商標的權利范圍。注冊商標專用權范圍，是指商標注冊人對其所注冊的商標所享有的使用權的范圍，確定商標權利范圍是認定商標侵權的基本依據，判斷一個商標侵權行為是否構成侵權應具備的一切因素，都是圍繞注冊商標專用權的權利范圍來認定的。根據《商標法》第五十六條規定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”兩者不能分開，也不能改變，這就為注冊商標的權利范圍作了限定，也為認定商標侵權行為確定了與被控侵權對象進行比較的法定標準。
二是確定被控的具體對象。被控侵權對象的確定是由兩個方面的因素所決定的，被控侵權的商標，這是鎖定侵權的權屬指向；被控侵權的商標所使用的商品，這是鎖定侵權的權屬范圍。商標與商品的二位一體構成了被控侵權的具體對象。確定被控侵權具體對象的意義，在于確定和固化被控侵權行為的載體，為下一步與商標專用權的保護對象和范圍進行相同或相似的比對提供事實根據。它與確定注冊商標專用權的權利范圍同樣重要，它是認定商標侵權行為的另一比較對象。
三是確定侵權的構成要素。將被控侵權對象與被侵權注冊商標和該注冊商標所核定使用的商品進行比較，認定被控侵權的商標與被侵權注冊商標是否相同或者近似，以及被控侵權商標所使用的商品與被侵權注冊商標所核定使用的商品是否屬于同一種類或者相類似。并進一步確認侵權行為人是否存在主觀故意或過失，侵權行為是否給權利人造成損害事實，以及侵權行為與損害事實之間是否存在因果關系等因素，以此確認是否構成商標侵權行為的要素。
四是確定侵權的行為種類。確定侵權行為種類，首先要根據侵權的具體行為和行為構成要素進行綜合分析，然后根據案件調查事實以及侵權行為的特殊性作出正確的判斷，最后對應相關的法條進行歸類定性，并確定相應的處罰措施。
通過對侵權行為的四個基本步驟的認定，特別是在比較了侵權主體的構成要素與侵權客體的整體構成因素、并列與隔離后，初步確定了侵權行為是否構成商標侵權。
