洗錢罪是什么罪?
洗錢罪是什么罪?
《刑法》第191條明確,洗錢罪是指單位或個人明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益,為掩飾、隱瞞其來源和性質,提供資金賬戶、協助將財產轉換為現金或者金融票據、通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移的、協助將資金匯往境外的及以其他方式掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益性質和來源的行為.
自然人犯洗錢罪的,沒收實施毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處洗錢數額百分之五上以百分之二十以下罰金.
單位犯本罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役。
一、洗錢罪是什么
洗錢罪,是指明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益,為掩飾、隱瞞其來源和性質,有下列情形(提供資金帳戶的;協助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的;通過轉帳或者其他結算方式協助資金轉移的;協助將資金匯往境外的;以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質)之一的行為。
(一)洗錢罪侵犯的客體
洗錢罪侵犯的客體是復雜客體,即國家關于金融活動的管理秩序、社會管理秩序以及司法機關查處犯罪的正常活動,且主要是破壞了國家的金融管理秩序。
洗錢活動是近二十多年來伴隨著毒品犯罪、黑社會等有組織犯罪在世界范圍內日益猖獗的一種新型犯罪活動,其主要危害在于刺激、促進以攫取財產為目的的犯罪發生,破壞國家對金融活動的管理秩序,妨害社會管理秩序,阻礙司法機關查處犯罪的正常活動。
正常的金融管理秩序,是一國經濟秩序的重要組成部分。在金融業日益崛起的今天,如何加強金融管理,形成穩定良好的金融秩序已成各國政府的一個重要任務,對于正在著力于加強社會主義市場經濟體制的建設的中國來說,這一點尤為重要。我國的金融秩序是在中國人民銀行領導、管理下,以各專業銀行和其他金融機構為主體,而逐步建立起來的。對于吸收存款、設立帳戶等,中國人民銀行都作出了明確的規定,各專業銀行和其他金融機構應在具體的業務操作中力行之。但由于種種原因,如金融機構自身管理、工作人員素質等方面的原因,使得犯罪分子洗錢有機可乘。犯罪分子洗錢活動的介入,使得正常的金融活動受到了干擾,金融機構的業務活動的性質發生了某些變化,甚至有些金融機構明目張膽地干起了洗錢這一類違法活動。這就破壞了中國人民銀行對其他金融機構的有效管理,降低了有關金融機構尤其是銀行的資信,從而將引起資金的不正常流動。對于一個為洗錢提供便利的銀行,客戶會時刻擔心它有可能被予以停業整頓甚至刑事處罰之類的懲罰,這樣一來,他們還愿意把資金存入此銀行嗎?即使已存入,或許他們也會迅速地將資金調出,或進行投資或選擇其他的銀行。在一定時間內,這筆資金將為資金所有者現實地持有,而資金所有者現實地持有資金對社會,尤其是金融市場,金融秩序來說,是一把雙刃劍,倘若處理不當,就會引起金融市場的波動。
同時,洗錢犯罪也嚴重侵犯了社會公共管理秩序,因為洗錢犯罪往往是有組織犯罪活動(如販毒、買賣軍火、走私、賄賂等)的繼續。洗錢犯罪也嚴重地妨害了司法活動的正常進行,因為洗錢犯罪的目的是要掩蓋、隱藏并最終改變犯罪所得的性質,這無疑為司法機關的偵查、審判工作設置了障礙,主要表現在:一是調查難。把 “黑錢、臟錢”轉移到境外和洗白需要經過很多刑事環節,涉及方方面面,不僅需要偵查人員具有更加專業全面的知識,而且需要有更加敏銳的洞察力,能夠撥開迷霧,發現真相,查處的代價十分高昂。二是取證難。很多洗錢活動是通過犯罪分子自己或家族的私營企業來進行的,這類“企業”管理的家庭化、經營活動的不規范,財務帳目和基礎資料的不完全,以及大量的現金交易和帳外交易,很容易成為腐敗分子洗錢的防空洞,也成為取證工作的難點。三是追贓難。由于腐敗分子急于把贓款(“黑錢、臟錢”)轉移到境外,而且用違法犯罪手段侵占的財產不存在“成本”問題,他們往往為此不惜代價,而一些中介機構也往往看準這一點,狠狠斬一刀。一些腐敗分子為了把錢“洗白”,要在當地設立空殼公司,編造假的財務報表,虛報營業額和利潤,在沒有任何營業活動和收入的情況下,不斷繳納各種稅收和保險,造成贓款的流失。在許多西方發達國家,個人所得稅稅率高達40%以上,企業所得稅也達25%以上。在這種情況下,轉移到那里的贓款僅納稅方面的損失就十分可觀,即使通過種種途徑最終追回了贓款,也所剩無幾了。四是定罪難。一些已經案發的腐敗分子有很大一部分贓款被其利用洗錢行為隱藏起來,造成重罪輕判。檢察機關立案后從職務犯罪嫌疑人家中收出與合法收入明顯不符的巨額現金、存折、貴重物品,是能夠證明其貪污賄賂行為的重要犯罪證據,即使難以一一查實,至少也構成“巨額財產來源不明罪”。但隨著洗錢“水平”的提高,那種家藏金山銀山的貪官越來越少了,即使發現了巨額財產,但能拿出“說法”的情況越來越多了,連“巨額財產來源不明罪”也無法指控。可見,洗錢犯罪也嚴重妨害國家司法活動的正常進行,使得有案難破、有罪不判、重罪輕判、漏罪等司法非正常現象具備了現實的可能性。
(二)洗錢罪的客觀行為方式
根據《刑法》第一百九十一條和《刑法修正案》(六)的規定,洗錢罪的客觀行為方式有以下五種:
1、提供資金帳戶。這是贓款在金融領域內流轉的第一個環節,贓款持有人首先在金融機構開立一個帳戶,然后才將該贓款匯出境外或開出票據以供使用等。行為人將“上游犯罪”分子的犯罪所得及其收益存入自己在金融機構擁有的帳戶,或者將自己的帳戶提供給犯罪分子使用,或者是為有關的犯罪分子開立新的帳戶,讓其將贓款存入金融機構。該帳戶往往掩蓋了贓款持有人的真實身份,具體手法是為贓款持有人提供幫助,為其在金融機構開立合法帳戶或開立假帳戶。通過上述行為,使贓款與贓款持有人在形式上分離,使司法機關難以追查贓款的去向。根據《金融機構反洗錢規定》,金融機構主要包括:銀行類金融機構,包括政策性銀行、國有獨資商業銀行、股份制商業銀行、城市商業銀行和農村商業銀行;信用合作社,包括城市信用合作社及其聯社和農村信用社極其聯社;郵政儲蓄機構;非銀行類機構,包括企業集團財務公司、信托投資公司和金融租賃公司;外資金融機構,主要包括外資獨資銀行、中外合資銀行、外國銀行分行和外資獨資財務公司、合資財務公司等外資非銀行類金融機構。
2、協助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券。毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪在犯罪過程中,除可以獲得現金、收益外,還往往會得到大量不便于攜帶、難以轉移的財產,諸如股票、債券、貴重金屬、名人字畫乃至汽車、船舶和其他一些不動產。行為人只要明知該財產是上述三種犯罪所得的,無論采取質押、抵押還是買賣的方式同財產持有人交易,將該財產換為現金或金融票據,即可構成本罪。
3、通過轉帳或者其他結算方式協助資金轉移。也就是將非法資金混雜于合法的現金中,憑借銀行支票或其他方法使這筆資金以合法的形式出現,以便用來開辦公司、企業,從而使得非法資金具有流動性并獲得利潤。
4、協助將資金匯往境外。將國內的贓款迅速轉移至境外的一些“保密銀行”是贓款持有人經常采用的方式。而在我國,資金的境內、外之間流動是在國家的監控之下,尤其是資金調往境外更不是一般的公民或企業所能辦到的。所以一些特殊的享有將資金調往境外權利的公民、企業,只要其為贓款調往境外提供幫助,即可構成本罪。
5、以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質。這主要是指:將犯罪收入藏匿于汽車或其他交通工具中,帶出國境,然后兌換成外幣或購買財產,或以國外親屬的名字存入國外銀行,然后再返回本國;開設酒吧、飯店、旅館、超市,夜總會、舞廳等服務行業及日常大量使用現金的行業,把非法獲取的收入混人合法收入之中;用現金購買不動產等然后變賣出去;用“高昂”的價格購買某種劣質的產品甚至廢料等將錢寄往異地或異國的同伙,以此將錢轉移出去,使贓錢合法化等。如,廣州市海珠區人民法院于2004年3月審理判決的國內首宗洗錢罪案件就是典型的一例。長期在加拿大、香港以及廣東從事毒品販賣活動的區某將毒資折合港幣約600萬元,由香港入關帶回廣州,汪某負責接應。區某將港幣520萬元(折合人民幣550萬元)作為投資購得廣州某木業公司60%的股權,并擔任法定代表人,負責公司財務。汪某出任公司董事長,每月領取5000元以上的工資,負責公司對外聯絡事宜,并收取區某贈送的一輛奔馳小汽車。區某通過該公司掩飾、隱瞞其違法所得的來源和性質,再從該公司將資金轉出使毒品犯罪的違法所得轉為合法收益。2003年3月區某販毒案告破,區某、汪某被依法逮捕。法院審理后認定,被告人汪某的行為構成洗錢罪,遂依法判處其有期徒刑一年六個月。
這里有兩點值得注意。第一,洗錢罪是行為犯,只要行為人實施了上述五種行為之一,不論其犯罪目的是否達到或其結果如何,均屬既遂;第二,洗錢必須是在實施毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪以后才能實行,而且事先與贓款持有人(即上述各種犯罪的罪犯)沒有通謀。如果事先與贓款持有人通謀,在其犯罪以后幫助洗錢的,應按照共同犯罪處理。
(三)洗錢罪的主觀方面
修訂后的《刑法》第一百九十一條和《刑法修正案》(六)規定:“明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益,為掩飾、隱瞞其來源和性質……”。從這一表述看,洗錢罪的主觀要件是故意而且只能是直接故意,因為上面的規定中含有“目的”,即掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質。然而,從司法實踐看,《刑法》及修正案對洗錢罪的“明知”規定,一方面不利于打擊犯罪人,另一方面也增加了公訴機關的證明難度,從徹底打擊洗錢活動的立場出發,《刑法》應當把那些“應知而不知”和“因重大過失”而實施的洗錢行為犯罪化,以避免犯罪分子借口不知其所接受的財產是犯罪收益而逃避法律的懲罰。
(四)洗錢罪的主體
洗錢罪的主體就自然人而言,是一般主體,即達到年滿16周歲且具備刑事責任能力的自然人都可能成為洗錢罪的主體;同時,修訂后的《刑法》明確規定了單位亦可成為洗錢罪的主體。事實上,在認定洗錢罪的主體時,有一種情況比較普遍,即該罪的主體是共同犯罪主體。再細分,包括以下三種情況:第一種情況是,非金融機構工作人員的自然人和金融機構的工作人員共同犯罪;第二種情況是,一般自然人和金融機構共同成為犯罪主體。上述兩種情況是與洗錢需要金融機構及其工作人員的協助才能完成這一狀況相適應的,從前面所列舉的洗錢行為的表現也可以發現之。正是這使得洗錢具有了更大的危害性,其表現之一就是,有些“上游犯罪”的犯罪分子為洗錢而賄賂銀行或其他金融機構的工作人員,從而使洗錢得以順利進行,破壞了金融機構工作人員,特別是某些身為金融機構領導的國家工作人員的廉潔自律的作風,這些工作人員的腐敗蛻化,使得洗錢犯罪的“障礙”大為減少,阻卻洗錢失去了堅固的陣地。第三種情況是,單位和單位共同構成犯罪主體。如:單位將走私所得通過銀行變成“凈”錢,該單位和銀行就可能共同成為犯罪主體。
二、洗錢罪如何認定
在行為犯與結果犯的關系問題上,我國學者是將二者嚴格加以區分的。只要單純實施刑法分則規定的構成要件的行為就足以構成犯罪的是行為犯,僅實行構成要件性行為還不夠,還須發生法定的危害結果才能成立犯罪既遂的為結果犯。二者的區別就在于法律是否要求以發生一定的犯罪結果為犯罪既遂的成立要件。但這并不意味著行為犯不以發生任何結果為必要,構成行為犯的既遂必須達到法定的程度。就洗錢罪而言,任何洗錢行為都必須有一定的過程,只有將洗錢行為實施完畢方可成立犯罪既遂。至于洗錢的目的是否達到,是否實現了清洗“黑錢、臟錢”的最終效果則在所不問。如果行為人已經著手實施法律規定的洗錢行為,但尚未將這一行為過程進行到底,由于意志以外的原因而被迫停止,則構成未遂。比如,協助將資金運往境外,結果在運往境外過程中,由于海關人員的及時發現未能出境,即屬洗錢未遂;銀行工作人員發現存款中的漏洞或由于事先聞訊的公安人員的抓捕而未能完成洗錢行為的,也屬未遂。但如果銀行工作人員的行為人實施洗錢行為完畢后,由于進行資金盤庫整理發現款項可疑而告發公安機關將行為人抓獲的,此時由于行為人的洗錢行為實施完畢,即已構成既遂。至于后來被發現而被抓捕使行為人意圖洗錢的結果未得成功,并不影響洗錢罪既遂的成立。
(一)洗錢犯罪與“上游犯罪”共同犯罪的界限區分問題。洗錢犯罪是有組織發展其犯罪產業的主要手段。作為一種“下游犯罪”,洗錢犯罪總是發生在某一具體經濟目的的主罪即“上游犯罪”之后,其目的是要掩飾、隱瞞“上游犯罪”所得的非法性質,使之披上“合法的外衣”。“上游犯罪”作為洗錢犯罪的“對象性犯罪”,與洗錢罪有著密不可分的關系。洗錢犯罪與“上游犯罪”共同犯罪的界限關系比較復雜,筆者認為,區分二者的關鍵是看事前有無通謀。如果行為人事前與 “上游犯罪”的犯罪分子有通謀,事后又實施了洗錢行為的,則僅構成“上游犯罪”的共同犯罪,而不單構成洗錢罪,其原因在于行為人事先有通謀,已構成共同犯罪,其后的冼錢行為已構成其共同犯罪的行為的延續,正如同犯罪分子盜竊財物后又加以窩藏的情形一樣,其后續的洗錢行為屬于刑法上事后不可罰之行為。當然,也有的論者從犯罪形態角度考察,認為事前通謀,事后提供帳號等的,比如就走私犯罪而言,則構成走私罪(共犯)同洗錢罪的想象競合,應以其中一重罪即走私罪論處,理由是,行為人僅實施了事后提供帳號的行為,符合洗錢罪的構成特征,同時又因其與走私分子事先有通謀,從而構成走私罪的共犯,屬于刑法上一行為觸犯數罪名的情形,即構成想象競合犯。從這個角度出發,得出的結論仍是以走私罪即“上游犯罪”的共犯論處,與筆者的分析可謂殊途同歸。此外,關于洗錢罪與“上游犯罪”的區別,在我國修訂后的《刑法》中也有體現。《刑法》第一百五十六條規定:“與走私罪犯通謀,為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明,或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的,以走私罪的共犯論處。”在這里,刑法典強調了與走私犯罪“事前有通謀”,固而應以走私罪的共犯論處。如果與走私犯罪事前無通謀,只是事后為其提供帳號、發票、證明,幫助掩飾、隱瞞其犯罪所得及其產生的收益的來源和性質,則應對行為人以洗錢罪論處。
(二)洗錢罪與包庇毒品犯罪分子罪的區別。包庇毒品犯罪分子罪是指行為人明知是走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子,而向司法機關作虛假證明,或者幫助其毀滅罪證,掩蓋其罪行以使其逃避法律制裁的行為。兩罪的共同之處在于,都明知是毒品犯罪人或毒品犯罪所得,而實施一系列掩蓋犯罪的行為。其主要區別是:(1)從兩罪作案方法上看,洗錢罪是對犯罪所得通過金融機構中轉或者其他方式,使毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪所得的資金“合法化”,掩蓋和隱瞞贓款的性質和來源;而包庇毒品犯罪分子罪是通過向司法機關作虛假證明,或者幫助其毀滅罪證,掩蓋其罪行,以使其逃避法律制裁。(2)從犯罪客體上看,兩罪侵犯的客體不盡相同,洗錢罪主要是破壞的是國家的金融管理秩序,而后者妨害的主要是社會管理秩序。(3)從行為對象上看,洗錢罪的犯罪對象主要是犯罪所得的贓款,包庇毒品犯罪分子罪的犯罪對象既有贓款,也包括贓物和犯罪分子本人。
(三)洗錢罪與窩藏、包庇罪的區別。窩藏、包庇罪是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物,幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為。兩罪都是在明知犯罪人或者犯罪所得的情況下,以掩飾、隱瞞犯罪為目的,實施掩蓋犯罪的一系列行為。所不同的是:(1)從作案方式上看,洗錢罪是通過金融機構中轉或者其他方式,使毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪所得的資金“合法化”,掩蓋和隱瞞贓款的性質和來源;窩藏、包庇罪是為毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的犯罪分子提供隱藏處所、財物,幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為。(2)從犯罪對象上看,洗錢罪主要是通過金融機構,其行為對象是犯罪所得;窩藏、包庇罪的對象是犯罪的人。(3)犯罪客體也有區別,洗錢罪侵犯的客體是國家關于金融活動的管理秩序、社會管理秩序以及司法機關查處犯罪的正常活動,且主要是破壞了國家的金融管理秩序;而窩藏、包庇罪侵犯的客體是司法機關對罪犯的刑事追訴和刑罰執行活動。
(四)洗錢罪與偽證罪的界限。由于洗錢罪行為手段上具有“掩飾、隱瞞”方式,因此洗錢罪與偽證罪之間具有許多相似關系。在這種情況下,如果行為人洗錢的行為尚未被發現,當司法機關向其收集“上游犯罪”分子的罪證時,行為人故意提供虛假的證言,證明犯罪分子的違法所得系正當收入,則行為人構成偽證罪的同時也構成洗錢罪,因為,后者并不以向司法機關隱瞞為必要;但如果行為人實施的許錢行為已被司法機關查出,準備或者已經以洗錢罪追究刑事責任,在偵查、審理過程中,行為人提供的虛假的證明材料,證明自己的行為是他人的正當所得,對之則應以洗錢罪一罪處理。兩罪的區別在于:(1)犯罪的客體不完全相同,洗錢罪侵犯的客體是復雜客體,即國家關于金融活動的管理秩序、社會管理秩序以及司法機關查處犯罪的正常活動,偽證罪侵犯的客體是單一客體,即司法機關的正常活動。(2)犯罪主體不同,洗錢罪的主體是一般主體,包括自然人和單位,偽證罪的主體是特殊主體,必須是案件審理過程中的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人員,單位不能成為偽證罪的主體。(3)犯罪目的和行為內容不同,洗錢罪的犯罪目的和行為內容在于掩飾、隱瞞“上游犯罪”違法所得及其收益的性質和來源,而偽證罪的犯罪目的是意圖陷害他人或隱匿罪證,其行為表現為在刑事訴訟中就與案件有重要關系的情節作虛假的證明、鑒定、記錄、翻譯。
(五)洗錢罪與窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪的界限。窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪,是指明知是犯罪所得的贓款而予以窩藏、轉移的行為。所洗的“錢”也是贓物,洗錢的“洗”也是窩藏、轉移、收購、銷售的行為,洗錢本質上屬于的窩藏、轉移、收購、銷售贓物的行為。因刑法將洗錢行為單獨規定為犯罪,這樣,二者就有了區別:(1)犯罪客體不完全相同,洗錢罪侵犯的客體是復雜客體;窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪侵犯的客體是簡單客體,即只破壞司法機關的正常活動。(2)行為對象的范圍不同,就目前我國法律而言,洗錢罪的行為對象是特定的,只能是前述毒品犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪等幾種犯罪所得;而窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪的行為對象則是上述幾種犯罪以外的贓物。(3)犯罪主體不同,洗錢罪的主體是個人(自然人)或者單位;而窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪的主體則只能是個人(自然人)。(4)犯罪目的不同。洗錢罪的行為人是為了掩飾、隱瞞違反所得的性質和來源,從而使非法所得表面合法化;窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪中的“窩藏、轉移、收購、銷售”不要求具有使非法所得表面合法化的目的。
三、洗錢罪判多少年
關于洗錢罪的刑事責任,根據《刑法》第一百九十一條第一款規定,構成洗錢罪的,沒收實施“上游犯罪”的犯罪所得及其產生的收益,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金。
這里的“情節嚴重”,筆者結合司法實踐認為,主要是指洗錢數額特別巨大的;洗錢行為造成嚴重后果的;實施“上游犯罪”犯罪所產生的收益(指犯罪分子將“上游犯罪”所得收入用于合法或非法投資、經營、儲蓄、放貸等所獲取的經濟利益,如投資所獲紅利、經營所得收入、儲蓄所得孳息、放貸所獲利潤、兌換外匯所得手續費等)數額巨大的;洗錢行為導致職務犯罪等腐敗現象愈演愈烈的;釀成新的嚴重犯罪,影響對重大犯罪的及時偵破,等等。
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