二審代理詞(承攬合同糾紛)

尊敬的審判長、審判員：

依照法律規定，受本案上訴人的委托和湖北某某律師事務所的指派，我擔任其訴訟代理人，參與本案的訴訟活動。開庭前，本代理人依法進行了必要的調查，查閱了本案的全部卷宗材料，現根據事實和法律，發表如下代理意見供合議庭參考：

一、本案系爭合同繼續強制履行有違公平原則，應予以解除。

1、系爭合同已經解除。本案系承攬合同糾紛，承攬工作本身亦存在較大的可變性，《中華人民共和國合同法》第二百六十八條規定：“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。”本案中，在承攬人工作成果完成之前，定作人享有隨時解除合同的權利。因被上訴人只是寄往某市三個箱子，沒有提供隨箱的檢驗大綱、說明書、編程軟件光盤等，經電話催告也沒有來往某市配合協助定作人完成驗收環節，上訴人在此基礎之上根本無法完成交付驗收工作，導致己方“違約”。至此，可以推定被上訴人并未按照約定交付合同所約定的工作成果。上訴人有權隨時通知被上訴人后解除合同。實際情況是，上訴人曾通過電話及短信形式多次告知承攬人，解除所簽合同，三個箱子做退貨處理、已付款作為補償的處理，只是被上訴人一直不予不同意。再者，根據《合同法》第一百一十條規定“當事人一方不履行非金錢債務或者履行金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事實上不能履行的;(二)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;(三)債權人在合理期限內未要求履行。”涉案的三個“設備”箱子(見涉案箱子照片)已經存放持續時間達八年之久，里面的機器零部件已然不具備繼續使用的現實條件。詳見涉案設備外觀照片。如果合同繼續履行，則合同履行成本與收益之間的成本收益率畸高;被上訴人在爭議持續如此長的時間未主張履行合同手續，其主觀居心實在是讓人費解。故被上訴人只能主張合同解除后的直接損失情況，其訴訟請求不成立，請求上訴法院予以駁回。

2、系爭合同履行的客觀情況發生了變化，繼續履行對上訴人來說嚴重不公平而且合同的目的實現不了，應予以解除。本案當中，合同簽訂后履行前，發生了不可預見的、當事人不能克服的重大變化—某國高爐軟水站項目業主的突然停工(此為原審時原被告均承認的事實)。應代理人認為，應適用情勢變更制度，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條的規定“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的的，當事人請求人民法院變更或者解除的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”解除雙方之間的系爭合同。

3、主合同終止，從合同繼續履行沒有必要，解除合同比較合適。從上訴人與被上訴人簽訂的系爭合同之五乙方的責任第一條約定“向甲方提供符合國家標準及甲方要求。。。。。。。，由此可知繼續履行系爭合同已經失去存在的意義和必要，系爭合同的目的無法實現，請求法庭調解當事人雙方解除合同，終止各自權利義務;反之繼續履行合同的話，則成本太高，是對社會資源的浪費，不劃算。

二、上訴人違約是由被上訴人行為所導致的;被上訴人存在嚴重違約行為，應當承擔相應的違約責任。

1、被上訴人在收到上訴人轉賬支付的第一筆合同款后，一直不承認收到款，也不開發票;經協商也無果，上訴人無奈在法律規定下行使不安抗辯權不屬于違約。首先，系爭合同2008年9月22日簽訂后，上訴人依約于2008年11月13日打給被上訴人第一筆30%(5.1萬元)合同款，有銀行結算文件及票據為證。然而被上訴人不僅不予承認這筆款項，而且在約定的時間內也未開具增值稅發票，不符合約定，也違反稅法的規定。上訴人只好依據合同法第六十八條、六十九條的規定暫時中止履行，也及時予以通知了被上訴人，要求予以說明。其次，結合原審法院庭審查明的事實情況，被上訴人就算是在2013年11月13日開具的發票，但是距離合同簽訂已經過去五年時間了，而且開票的公司名稱不對，上訴人無法做入賬處理;上訴人也是在原審庭審當中知道被上訴人期間做過公司法人變更登記，而被上訴人既沒有予以主動解釋和說明，也沒有提供相應的擔保，被上訴人的上述種種不誠信的行為給上訴人履約造成了障礙，上訴人行使的是不安抗辯權屬于正當行為，主觀沒有過錯，不應適用嚴格過錯責任。 最后，本案系爭標的，其履行順序、期限利益等每個細節安排都是重要的合同內容，甚至直接影響合同目的的實現。承攬合同不僅僅只是完成工作成果和交付對價款，作為經濟交易行為，也會發生稅收的負擔和轉移。增值稅發票對于一家小微企業來說，尤其重要，不僅可以抵扣進項稅，而且還能減少中小企業生產經營成本，增加市場上生存的機會，對于國家來說也能增加稅收來源。作為一家典型的勞動密集的中小企業，。。。。。。行使不安抗辯權的體現，不能機械適用嚴格過錯責任原則認為是違約行為。

2、被上訴人未協助定作人完成關于檢驗、驗收、交付工作，造成上訴人履約不能，應承擔相應違約責任或者抵消上訴人的責任。由于該案是為承攬合同糾紛，按照系爭合同約定及合同法第兩百六十一條規定“承攬人完成工作的，應當向定作人交付工作成果，并提交必要的技術資料和有關質量證明。定做人應當驗收該成果”。被上訴人交付三個箱子不等同于合同的履行，這不是買賣合同，只要轉移物的所有權就行，還需要有相應的技術資料和有關質量證明。事實上，被上訴人只是通過案外第三人的運輸渠道寄過來三個箱子，隨箱并沒有發現檢驗大綱、說明書、驗收單據、編程軟件光盤，被上訴人也沒有指派工作人員來某市到場確認驗收設備。被上訴人明知道系爭合同還存在相應的合同附件及技術協議等，這些附件和協議的存在就是為了約束承攬人來確保最后承攬工作成果得以順利完成驗收并交付工作的。而且上訴人還要這些材料制作報關資料和報告提交給某國業主的，被上訴人卻沒有一并寄往某市，這個貌似不起眼的細節成為后續雙方違約的根本原因。然而很遺憾，事實上關于這一點的舉證，原審法院審判正卷(貳)第2頁庭審筆錄中被上訴人在并未予以法庭開示，也未能在補充證據目錄里面予以提交，所以應當推定為系爭。。。。。。。。收成果的交付環節，才導致后續雙方均“違約”的現實，這是本案爭議產生的最大根源，所以被上訴人理應為損失的擴大承擔一定責任。

3、被上訴人未提供約定的技術服務，上訴人不應該支付這筆費用。系爭合同之三設計收費標準和支付辦法第4條“系統調試合格甲方支付合同總額的30%”，顯然，這筆費用是作為技術服務的對價的。然而被上訴人并未提供電氣成套、編程、調試等技術服務;上訴人多次通過打電話、發短信的方式催促被上訴人來漢進行調試驗收，均未得到被上訴人回應;期間來過一次，單方也只是為了要錢。按照合同法關于承攬合同部分的第兩百六十三條“…工作成果部分交付的，定作人應當相應支付…”，上訴人就這筆費用有權不予支付，被上訴人也無權要求履行。而且原審法院審判正卷(貳)第2頁庭審筆錄載明了，被上訴人也承認系爭合同附件當中的技術協議也對其有約束力，那么被上訴人就應該履行這一項內容，然而事實上，被上訴人并未提供這項服務，然而遺憾的是，原審法院則照單予以全收，判令上訴人支付這筆費用，確屬于認定事實錯誤。

三、被上訴人主張的違約金過高，應當予以糾正。

1、違約金計算方式錯誤。 上訴人在原審中一直通過舉證被上訴人的違約情形等方式反駁被上訴人的違約金訴請，同時請求予以降低違約金數額。然而遺憾的是，原審法院沒有采信上訴人的觀點。。。。。。。。。。。。代理人認為原審裁判這種違約金的計算及裁判方式明顯具有懲罰性和制裁性，這是非常不正確的。合同法第一百一十四條規定，違約金具有補償和懲罰的雙重屬性，系賠償守約方的損失為第一目的，沒有法律規定，不能隨意通過課以較高的違約金達到懲罰的目的。因此就違約金部分的實際確定，人民法院應該以當事人實際損失情況為主(本案是為設計制作該批設備耗費的人力、物料、時間成本予以查實計算)，綜合考慮雙方當事人的過錯程度以及預期利益，故而請求上訴法院依法按照公平原則予以衡量確定。

2、被上訴人就違約事實未及時止損且自身也有違反合同約定情形，因其不斷的拖延到今才予以主張權利，屬于惡意訴訟，應當為損失擴大的部分承擔一定責任或者抵消上訴人責任。本案當中，合同簽訂于2008年9月22日，第二筆、第三筆合同款支付條件均未成就，被上訴人在明知道自己利益可能受到損害時，仍然不積極主張自己的權利，違反合同的，應當各自承擔相應的責任”規定，被上訴人就違約事實發生后，沒有采取措施及時防止損失擴大的部分，無權要求賠償損失;而且，就被上訴人自己履行合同也有過錯，也應當承擔相應的責任。

綜上所述，***改判。

訴訟代理人 ：

年 月 日

關于“二審代理詞如何寫”律師已經為大家講完了，為了向每一位用戶提供專業、快捷的法律服務，律師在線服務平臺全面升級!!!不斷擴充強大的律師團隊，堅實可靠的律師援助力量，現在我們限時提供關于離婚糾紛相關的免費咨詢服務，專業解決債務律師第一時間為您答疑解惑!