“誰主張，誰舉證”。在知識產權侵權訴訟中，權利人應當承擔證明被告實施了制造、銷售等侵權行為的舉證責任。侵權證據在知識產權侵權訴訟中是至為關鍵的證據，一方面是由于原告的取得難度較大，另一方面它是決定原告能否勝訴的基礎性證據，即它從根本上影響法院判斷被告是否實施了侵權行為。因此法官對其證據效力進行認定時也最為審慎。在司法實踐中，原告通常通過向法院提交保全證據公證書來履行該項舉證義務，然而在原告廣東東箭汽車用品有限公司與被告蔣某、劉某等侵犯外觀設計專利權糾紛系列案件①中，原告提交的侵權證據為律師見證書。筆者發現，司法實踐中越來越多的案件出現了這種證據形式。那么，這種在知識產權侵權訴訟中不具有常規性但越來越多見的證據形式的證據效力究竟如何?筆者試圖在本文中做一個淺略的分析。

一、東箭案件中購買行為律師見證書概況

在案件審理過程中，原告廣東東箭公司向法院提交了廣東某律師事務所于2014年5月23日出具的《律師見證書》。該《律師見證書》載明，申請人廣東東箭公司的委托代理人韋某于2014年4月23日向該所申請辦理購買行為見證法律服務，該所指派陳某、方某兩名律師進行見證。該兩名律師于2014年5月1日來到湖南省長沙市三湘汽配城牌匾店名為“車飾 縱橫越野”內，對韋某的購買產品行為進行了現場見證。韋某現場取得行李架一套、名片一張、收據一張。購買行為結束后，該所將所購得物品帶回該所拍照并封存。該所證明見證書所附購買產品收據、名片復印件與原件相符，購買過程視頻刻錄光盤與實際情況相符。《律師見證書》后附有一張《銷售單》，顯示有“湘生汽車用品商行”、“12CRV銳博行李架”、“長沙市芙蓉區新湘生汽車用品商行”等文字內容;附有名片一張，顯示有“湘生汽車用品有限公司”、“湖南省長沙市三湘汽配城一區105號&二區150-152號”等文字內容。

在庭審中，原告向法庭提交了一份視頻，時間長度為8分44秒，視頻顯示拍攝者進入懸掛有“湘生車飾 縱橫越野”招牌的門店，購買了一對CRV行李架。

二、購買行為律師見證書的證據效力分析

(一)證據效力認定的邏輯路徑

證據效力是指證據在證明中所起的和可能起到的作用②。筆者認為，這個概念不僅說明了對證據效力進行分析主要系對證據證明力的分析，還暗含了對證據效力進行分析的一個前提條件，即我們探討所針對的對象必須是一份證據。在民事訴訟理論和實踐中，已習慣于不加區分的使用證據材料和證據這兩個概念，但在證據學的視野下，并非當事人向法院提交的任何一份擬證明某一案件事實的材料均可以稱之為證據，一份證據材料成為真正意義上的證據還必須具備“證據能力”，即“一定的事實材料作為訴訟證據的法律上的資格。當事人提供的事實材料只有具備證據能力，法院才能夠將它(作為)認定案件事實的依據。證據材料具備合法性，才具備證據能力”③。因此，筆者認為是否具備合法性決定證據材料是否具備證據能力，即是否能成為民事訴訟證據，而對證據材料的證據能力進行分析是對證據是否具備法院將它作為認定案件事實依據的能力，即是否具備證明力及證明力大小進行認定的前提和基礎。

(二)關于律師見證書證據效力的具體分析

根據上文的邏輯，我們首先應當對購買行為律師見證書有無證據能力進行分析。我國是實行自由心證的大陸法系國家，對案件事實的認定系取決于通過法官審查證據后形成的內心確認，一般情況下證據材料的多少在一定程度上決定了法官內心確認的準確度，因此在司法實踐中法官對進入民事訴訟的證據材料進行證據能力審查時是持相對寬松的態度，相關法律規定的重點亦是在于何種證據材料無證據能力，而非證據材料具備證據能力應滿足何種條件，即遵循非法證據排除原則。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。雖然第六十八條規定的比較寬泛，但結合購買行為律師見證書來看，其與侵害他人的合法權益的事項絲毫無涉，且通說認為律師見證制度依據為《中華人民共和國律師法》第二十八條第(六)項“律師可以接受委托提供非訴訟法律服務”的規定以及《律師見證業務工作細則》，具有一定的法律來源。因此筆者認為購買行為律師見證書具有當然的證據能力，見證書所附的視頻作為見證書的一部分亦具有證據能力，不應作為未經許可而拍攝的錄音錄像予以排除。因此在上述廣東東箭案件中，承辦法官及合議庭成員對見證書及視頻的合法性予以認可。

關于證明力分析。在民事訴訟及證據理論中，以對證據證明力的確定是基于法律的規定還是法官的內心判斷為標準，可以將證據制度劃分為法定證據制度和自由心證證據制度。我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定，審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。從該條可以看出，在我國的民事訴訟中對證據證明力大小進行判斷的依據一方面是源自法律的規定，另一方面是法官職業道德、邏輯推理、日常生活經驗，即法官的內心確認。因此，“我國民事訴訟中實行的是以法官對證據的自由運用與判斷為主，以受法律預置規定約束為輔的證據制度。這一證據制度要求：當法律和司法解釋中已對證據證明力的大小作出規定時，法官在訴訟中必須依照根據規定確定證據的證明力，否則將構成認定事實違法。”④具體到購買行為律師見證書來看，民事訴訟法、民訴法解釋、證據規定等法律、司法解釋并未對其證明力有無及大小進行預置規定，即其雖相對于其他普通證據而言具備一定的特殊性，但法律并未賦予其類似于公證書、法院生效判決書等文書一樣的免證效力，因此其證明力仍需要法官根據案件全案情況依據推理、經驗等進行綜合認定。因此在廣東東箭案件中，承辦法官及其他合議庭成員認為，上述《律師見證書》僅能證明律師事務所出具見證書的事實，見證書記載的內容能否證明被告銷售了被控侵權產品的事實仍需要根據民訴法對證據的有關規定進行，見證書的證明力應具體分析。在證明力具體認定上，基于該案中的律師見證書“非產生于糾紛過程中的書證”、“在形式上類似于證人證言”、“見證律師未出庭”、“被告未出庭認可銷售行為”、“見證書未詳細記載購買過程以及所附視頻非正常拍攝”、“未記錄封存過程”、“內容與見證書無法形成對應”等情形，承辦法官及合議庭一致認為原告提交的律師見證書不足以證明被告銷售了被控侵權產品。