我國宣告失蹤和宣告死亡制度律師

根據《民法通則》第23條規定，公民下落不明滿4年的；因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿2年的，利害關系人可以宣告公民死亡。戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算。《民法通則》第20、21條規定：“公民下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。民事訴訟法》第168條規定了此類案件審理中的公告問題，即宣告失蹤的公告期間為3個月，宣告死亡的公告期間為1年；因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為3個月。法律中規定的宣告失蹤和宣告死亡制度，意味著在沒有經過人民法院依法宣告下落不明的人為失蹤人或者死亡人之前，任何個人、任何組織所作出的他人為失蹤人或者死亡人的宣告，均無法律意義。

根據新法優于舊法的法律沖突處理原則，應當適用新法的規定，也就是適用民訴法的規定。　　《立法法》第八十三條　同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。應根據新民事訴訟法第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應當發出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。2008年4月1號實行的新民事訴訟法。

失蹤期間 ： 宣告自然人失蹤一般需要2年時間，而宣告死亡一般則需要4年，因意外事故下落不明的需要2年。 公告期間： 人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應當發出尋找下落不明人的公告，宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。 利害關系人的申請有無順序 ： 宣告失蹤的利害關系人沒有順序之分，其中的任何一人皆可申請，而宣告死亡的利害關系人則有先后順序之分，前順序的人優于后順序的人。法律后果 發生與自然死亡同樣的法律后果 產生財產代管人 設立目的 ：設立宣告失蹤制度的目的是為了被宣告人設立財產代管人，從而主要保護被宣告人的利益；而宣告死亡制度的目的，則是為了解決與被宣告人有身份關系的人在身份上的不確定狀態，從而保護這些利害關系人的利益

1. 宣告失蹤：

（1）有失蹤事實。（2）該失蹤事實持續滿2年。該難點在于確定失蹤日期：（1）在一般情況下下落不明的，以音訊消失的次日為第一天。原則上，從失蹤人下落不明的次日為第一天。（《民法通則》28條）（2）若因意外事故下落不明，以事故發生之日的次日為第一天。（《民法通則》23、154）（3）戰爭期間下落不明，以戰爭結束之日的次日為第一天（《民法通則》第20條，23條，154條）2.宣告死亡（1）下落不明滿四年的；（2）因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿二年的；（3）因意外事故下落不明，經有關機關證明不可能生存的。該注意的是：前面兩種情況有4年或2年的時間經過要求，而第三種情況并無任何期間經過的要求，如美國2001年的“9•11”事中，失蹤人口即屬于第三種情形。 此處下落不明計算日期，同宣告失蹤之法律規定。一、宣告失蹤1、宣告失蹤的概念宣告失蹤是指自然人離開自己的住所，下落不明達到法定期限，經利害關系人申請，由人民法院宣告其為失蹤人的法律制度。2、宣告失蹤的法律要件（1）受宣告人失蹤即受宣告自然人離開住所或居所沒有任何音訊，處于下落不明的狀態（2）失蹤達到法定期間A.宣告失蹤的法定期間為2年，從失蹤人音訊消失之次日起算；戰爭期間失蹤的，失蹤期間從戰爭結束之日起計算B.期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一天C.期間的最后一天的截止時間為二十四點。有業務時間的，到停止業務活動的時間截止D.民通意見規定公告期間為半年，但民事訴訟法已經規定公告期為三個月，應以三個月為準，（3）經利害關系人申請A.宣告失蹤的程序不是自然發動，須經利害關系人申請，程序才開始。B.所謂利害關系人，包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權利義務關系的人（債權人、債務人、合伙人）C.對于申請權的行使，法律沒有規定順序以及序位的限制，即申請人之間沒有排他效力，任一申請人都可以申請（4）由法院宣告A.法院收到利害關系人的宣告失蹤申請后，先要發出尋找公告，期間為3個月。B.公告期滿，失蹤事實得到確認，法院應以判決方式宣告失蹤。C.法院為基層人民法院，并通過特別程序確定。3、宣告失蹤的效力法院在宣告失蹤的判決中，為失蹤人指定財產代管人。代管人制度：（1）失蹤人的財產由他的配偶、父母 、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。（2）代管人沒有先后順序，代管有爭議的，沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。（3）無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監護人即為財產代管人。（4）失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產中支付。代管人直接以自己的名義作為訴訟的原告或被告。4、失蹤宣告的撤銷當失蹤人復出或者有人確知其下落時，經本人和利害關系人申請，由法院撤銷對他的失蹤宣告。失蹤宣告一經撤銷，代管人的代管權終止，財產代管人應交還代管財產并匯報管理情況，提交收支賬目。二、宣告死亡1、宣告死亡的概念宣告死亡是指自然人離開住所，下落不明達到法定期限，經利害關系人申請，由人民法院宣告其死亡的法律制度。宣告死亡是生理死亡的對稱，與生理死亡不同的是，宣告死亡是一種法律推定。死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名譽的由近親屬按親等順序去維護（先是配偶、父母、子女，如果沒有的，則是其他近親屬）――注意：此時侵犯的不是死者的名譽權，而是社會的公共利益，但并不是社會上的每個人都可以起訴（折射說：這種公共利益，折射到死者的利害關系人身上――我國規定為死者的近親屬）2、宣告死亡的法律要件（1）受宣告人失蹤與宣告失蹤一樣，須受宣告人離開住所或居所沒有任何音訊，處于生死不明狀態。（2）失蹤達到法定期間——民法通則第23條A.普通期間的時間為4年，從自然人音訊消失之次日起計算，因戰爭而下落不明的，則從戰爭結束之日起計算；B.特殊期間的時間為2年，該期間僅適用于因意外事故造成的自然人下落不明的情況，如飛機失事等，期間的開始為意外事故發生之日。C.同時根據《民事訴訟法》第168條的規定，如果因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，可以馬上申請宣告死亡。（3）經利害關系人申請申請宣告死亡的利害關系人的順序是：（前一次序沒有申請，后一次序不得申請）A.配偶；B.父母、子女；C.兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；D.其他有民事權利義務關系的人。（4）由法院宣告A.基層人民法院管轄，特別程序審理B.宣告死亡的公告期間為一年。―――即使是因意外事故而下落不明（沒有機關證明）因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。C.死亡日被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期，即判決生效之日被宣告死亡和自然死亡的時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。但自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實施的民事法律行為為準。3、宣告死亡的效力（1）民事權利能力，行為能力喪失被宣告死亡和自然死亡的時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實施的民事法律行為為準。（2）婚姻關系自然結束（3）配偶取得單方送養孩子的權利（4）財產繼承立即開始4、死亡宣告的撤銷（1）死亡宣告撤銷的要件（《民法通則》第24條）A.被宣告死亡的人重新出現或者確知他沒有死亡。B.本人或者利害關系人提出申請。利害關系人申請撤銷死亡宣告的，不受順序的限制。C.人民法院依法撤銷死亡宣告。（2）死亡宣告被撤銷的法律效果（《民法通則》第25條；《民通意見》第37、38、39、40條）A.婚姻關系a、被宣告死亡的配偶未再婚的，夫妻關系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復。b、如果配偶已經再婚的，應當保護再婚后的婚姻關系。c、如果再婚后離婚、再婚后該配偶喪偶的，夫妻關系不能自行恢復。要恢復夫妻關系應當辦理復婚手續。B.收養關系已經成立的收養關系不得解除。被宣告死亡人在被宣告死亡期間，其子女為他人依法收養的，撤銷死亡宣告后，僅以未經本人同意主張收養無效的，一般不應準許，但收養人和被收養人同意的除外。C.繼承撤銷死亡宣告后，本人可請求返還財產。因繼承法而取得財產的自然人或者組織，應當返還原物，原物不存在的，給予適當補償。原物已經由第三人合法取得的，第三人可不予返還，但繼承人應當給予適當補償。D.賠償利害關系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得財產的，除應返還原物及孳息外，還應對造成的損失予以賠償。三、宣告失蹤與宣告死亡的關系1、宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關系人可以不經申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關系人只申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤；2、（有發言權的）同一順序的利害關系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應當宣告死亡。

律師觀點：關于宣告失蹤與宣告死亡的關系。按照我國民法通則的規定，宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序。在公民下落不明又符合申請宣告死亡的條件下，利害關系人可以不經過申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。如果利害關系人只申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤；但同一順序的利害關系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應宣告死亡。

處于厲害關系前方的申請宣告失蹤而處于后方的申請宣告死亡，法院應當判決宣告失蹤。

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