合同一定要收履約保證金嗎
合同履約保證金作為保證合同實現的一種財力擔保,是屬于履約擔保的一種,與違約金有著根本的區別,其在維護合同的公平公正正義,保護合同當事人正當權益有著重要的意義。那么合同履約保證金是什么,合同履約保證金比例是什么?
什么是合同履約保證金?
履約保證金是買賣雙方確保履約的一種財力擔保。期貨市場的交易者在進行交易時必須存入一定數額的履約保證金,保證金數額由提供合約交易的交易所制定,其金額通常為合約總值的5-15%,當然,經紀商或委托經紀商還會自選制定額外保證金,這種額外保證金數額不會低于交易所規定的水平。
另外,保證金水平還受市場交易風險大小所影響,在波動較大的市場中通常要付較多的保證金。
同時,對套期保值和投機交易的保證金要也有所不同,一般前者所收保證金相對低些。保證金又分為初始保證金和追加保證金。初始保證金是交易者按規定在交易前交納的保證金。
因價格變化,交易者所受的帳面損失從保證金中扣除,從而引起保證金下降,當降至保證金下限時(交易所一般者規定有保證金下限),經紀有就要求該交易者再交一部分保證金,以便使帳戶達到初始保證金的水平,這個追加的部分,就叫做追加保證金。
合同履約保證金比例的操作
由于相關法規及辦法對履約保證金的收取與管理沒有規定,具體操作時沒有統一標準,各地的操作方法都不一樣,筆者查閱了有關資料,一般的做法都是把保證金交給集中采購機構,但是交付的金額與時間、有效期、退還時間有些不同。
1、有些地方把履約保證金作為合同生效的條件,在接到中標通知書后7天內,中標人應按合同規定向業主提交履約保證金或履約保函。
在供需雙方和采購中心法定代表人或其授權代理人簽字并加蓋公章并且需方收到供方提交的履約保證金后合同生效。
2、履約保證金金額有些地方是中標合同價的5%以內,有些地方是中標合同價的10%以內,施工履約保證金金額有些地方規定為中標價的20%。
3、履約保證金退還的時間做法也有所不同,基本上不計利息退還。如采購的是貨物,有些地方是經采購人驗收合格之日起3個工作日內返還,不計利息,也有20個工作日內返還的。有些地方規定貨物經采購人驗收合格交付之日后不計利息退還。
工程履約保證金的有效期直至工程竣工驗收合格備案后的第2天,在此期間中標人出現按施工合同應對業主給付經濟賠償的情況時,業主有權從履約保證金中取得賠償金額;余額由業主在有效期屆滿后5天內按中國建設銀行同期貸款利率計息后本息全額退還給中標人。
4、不少采購機構在標書中注明投標人中標后投標保證金將自動轉為履約保證金,一旦投標保證金金額偏少時,轉入履約保證金階段還要補交。
有些采購機構對詢價采購方式規定,經采購人特別要求,可以在詢價標段中明確成交供應商在簽訂合同時,須向采購人提交不高于成交額10%的履約保證金。
采購人未作特別要求的,一般將詢價保證金自動轉為履約保證金,額度為成交額的1%,如不足可以要求補繳。
5、對政府采購的定點企業,有些地方規定通過扣除履約保證金的制裁措施。有違規行為的,一經調查屬實,第一次通報批評,并扣履約保證金10%;第二次扣除履約保證金的50%;第三次扣全部履約保證金;第四次通報取消其定點資格,并在三年內不得參與政府采購的招標活動。
6、有些地方規定把履約保證金等同于定金。有些地方規定招標人不得擅自提高履約保證金,招標人不履行與中標人訂立的合同的,應當雙倍返還中標人的履約保證金;
給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的,還應當對超過部分予以賠償;
沒有提交履約保證金的,應當對中標人的損失承擔賠償責任。政府采購中的履約保證金不屬于定金。不論供應商是否同意和自愿,采購主體與中標供應商簽訂合同發生爭議時援引定金罰則缺乏法律根據。
履約保證金的作用
履約保證金約束主體十分明確,就是項目中標人,履約保證金的主要作用是保證完全履行合同,保證按合同約定的質量、標準和工期條款履行合同。
為了控制中標人合同履行過程中的折扣與水分問題,讓中標人在合同執行前交納一定數額的履約保證金,根據合同隨時考核驗收,發現問題限時整改,否則將會沒收或部分扣除履約保證金,在具體操作中,誤期賠償費也可從應付貨款或履約保證金中扣除。
建立履約保證金制度對促使中標人履約、防止中標人違約,督促中標人履行合同義務,對違約者進行懲戒等具有重要的作用。
建議與對策
1、履約保證金收取數量及標準目前很難有準確的說法。履約保證金數額的多少取決于采購項目的類型與規模,但大體上應能保證中標人違約時采購人所受損失能得到補償,通常為合同金額的5%-10%左右,當然采購人要求高于上述額度時,也不能說不對,但不能高得太多(為合同價的15%還是可以的,如果為合同價的25%就太高了)。
因為有關法律法規對履約保證金收取的具體數額沒有特別的規定,結合我國的具體情況,本人認為以5%~10%為宜。
2、法律法規對履約保證金交付給誰沒有明確規定,筆者認為交給集中采購機構比較合理。集中采購機構作為中間方,能站在公正立場上正確處理合同履約問題,同時也便于對采購人與供應商進行有效控制,維護雙方的合法權利。
3、履約保證金應在簽定正式合同前提交,履約保證金返還時間為驗收合格之日或合同約定時間。
履約保證金收取時間一般情況應該在投標保證金退還之前,中標通知書發出之后。
具體的時間規定應在標書中明確注明,便于中標人操作,目前的投標文件一般會規定中標人在收到中標通知書幾天內,應按照合同規定繳納履約保證金,否則將沒收投標保證金,取消中標資格,授予另一中標候選人中標等。
不少采購機構在標書中注明投標人中標后投標保證金將自動轉為履約保證金,一旦投標保證金金額偏少時,轉入履約保證金階段還要補交,按照《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》,原來將中標供應商的投標保證金直接轉變成履約保證金的做法不再符合規定了,辦法規定五日內退還,按照標書規定,又必須在交納履約保證金后才能退還履約保證金,這樣來回折騰,影響效率。
中標后投標保證金自動轉成履約保證金 ,不足部分再補齊,這樣做比較合理。
4、在工程合同中,招標人可將一部分保證金展期至工程完工后,即直到工程最后驗收為止。在貨物或服務采購合同中,招標人也可將一部分保證金展期至安裝或調試之后。
如果中標人拒絕提交履約保證金,可以視為放棄中標項目(參見《招標投標法》第四十五條的有關規定),應當承擔違約責任。在這種情況下,招標人可以從仍然有效的其余投標中選擇排序最前的投標為中選的投標,但招標人也有權拒絕其余的所有投標,并重新組織招標。
5、也有些集中采購機構不收取履約保證金,筆者認為,收取履約保證金目的就是保證供應商誠實經營和防范風險,收與不收要區別對待。
對于一直從事政府采購業務,誠信度高的供應商可以不收,如果集中采購機構建立了供應商的誠信體系與檔案,確立了綜合考核與評估制度,就能對供應商的誠信等級作出正確的評估。
隨著誠信體系與評估制度的完善,對誠信度高的供應商不收履約保證金也是合理可行的。
6、在政府采購供應商資格審查過程中,采購主體一般都要求參加投標的供應商必須提供相應的保證金,招標采購文件的重要內容之一就是保證金條款,通常又分為締約保證金和履約保證金。
為了保證政府采購項目順利進行,政府采購國際規則和各國的政府采購法中,都有資金擔保的規定。
然而,我國的政府采購法中卻尋找不到一個有關履約保證金的條款。招標投標法中對履約擔保的形式和額度也沒有作出規定。政府采購中的履約保證金應該通過立法予以規范。
履約保證金的具體數額比例、返還日期、權利義務等必須有明確的法律規范,從而才具有可操作性。解決這個問題的關鍵是完善立法,即法律法規或有關部門應該明確實施履約保證金制度的各項具體規定,務必加強履約保證金的監管力度,使履約保證金真正發揮其確保工期和質量、防范風險的作用。